新技术的快速发展推动了互联网产业的蓬勃兴起，电子游戏就是其中的一类。游戏产业在带来巨大经济效益的同时也产生诸多法律问题，其中“游戏换皮”行为所引发的游戏玩法规则可版权性问题就备受关注。今年8月，《国务院关于促进服务消费高质量发展的意见》发布，其中明确指出要提升网络游戏等质量。有效合理规制“游戏换皮”行为，激励游戏开发者创新研发显然十分必要。那么，该如何有效合理规制“游戏换皮”行为？

　　明确规制路径

　　所谓“游戏换皮”，即更改游戏的外观元素，但保留其内核不变，然后将之作为一款新游戏来进行推广的行为，其实质是将游戏的玩法、规则照搬。因此“游戏换皮”行为能否受著作权规制就是游戏玩法规则可否受著作权法保护的问题。笔者认为，游戏玩法规则可以受到著作权法的规制。

　　首先，游戏玩法规则不能完全交由反不正当竞争法保护。著作权法和反不正当竞争法分别属于权利保护模式和行为规制模式，后者往往作为前者的兜底法律来规制前者所无法控制的行为。有观点认为，游戏玩法规则不符合作品构成要件不能获得著作权法的保护，但是可以寻求反不正当竞争法的保护。早在“炉石传说”案中，法院就认为卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法，属于思想不受保护。但是该案同时又认可了游戏规则的竞争属性，最终以反不正当竞争法给予其保护。

　　笔者认为，这一结论的基本逻辑依旧是游戏玩法规则属于智力成果，即表面适用反不正当竞争法，实质是著作权保护的延伸。应当树立的逻辑是，著作权法所不予保护的，再适用反不正当竞争法保护时应该有特殊理由，如果依旧沿着智力成果保护的思路，有违背著作权不保护思想原则之嫌，并且还混淆了权利法和行为法之间的关系。因此，“游戏换皮”行为并不完全符合反不正当竞争法的适用逻辑。

　　其次，著作权法有保护游戏玩法规则的可能性。著作权法保护的是独创性的表达。不同款游戏之间相区分的参考因素除了直观的游戏画面，还有其背后运转的游戏玩法规则，甚至后者的不同会导致游戏类型的不同，这其间必定凝结了开发者的智力投入，具有较高程度的创造性，独创性不言自明。著作权法不保护思想而只保护思想的表达，这是著作权制度的基本原理。可以肯定的是，著作权法不保护的思想有“过程”“操作方法”等，但是否可以直接断定游戏玩法规则属于操作方法，则有待商榷。

　　作为一项非法律概念，游戏玩法规则的定性应当脱去外衣，对其所包含的各要素逐一进行法律体系、法律概念的审视，最终得出法律结论。有法院在游戏玩法规则的具体分层分类方面做出了积极的尝试，例如“率土之滨”案的审理法院就将游戏规则分为“基础游戏规则”和“具体游戏规则”，认为“基础游戏规则”是划分游戏类型的依据，而“具体游戏规则”是围绕“基础游戏规则”展开的详尽细致的设计，并将后者理解为著作权意义上的表达。由此可见，游戏玩法规则未必都是思想，也有可能是著作权法所保护的表达，因此具有适用著作权法给予保护的可能性。

　　明晰保护范围

　　游戏玩法规则依附于动态游戏画面，借助画面来让用户感知。有观点认为，游戏玩法规则不能纳入游戏画面视听作品的保护范围，因为视听作品仅保护动态画面而不延及非画面表达。笔者认为，不能狭隘地理解作品的表达范围，视听作品的保护范围可以延及非画面表达。

　　著作权法所保护的表达可以细分为外在表达和内在表达。外在表达即一项作品直观表现出来的形式，而内在表达可以存在于一部小说对人物形象的勾勒中，也可以存在于一部电影或戏剧的场景与构图的发展中，因此著作权的保护范围并不仅限作品的外在呈现形式。这一认识在司法实践中也有体现。在“琼瑶诉于正”案中，法院也是将具有独创性的人物设置及人物关系、情节、情节串联整体等作为表达，予以著作权法的保护，而并未局限于最底层的文字表达。因此，在确定各种类型作品的具体保护范围时，不仅要考虑其外在表达形式，也不应忽视其内在表达要素。这具体可以理解为，文字作品是以文字为表现形式的作品，在对其外在表达的文字予以保护时，还需对其内在表达的具体情节予以考虑。同样，视听作品是以一系列连续动态画面为表现形式的作品，在对其外在表达的画面予以保护时，还需对属于内在表达的非画面表达予以考虑。

　　界定规则属性

　　笔者认为，具体游戏玩法规则属于视听作品的非画面表达。鉴于以游戏模式和游戏玩法为主要内容的游戏规则无法单独以某种作品类型受到著作权法的保护，目前司法实践往往采取“整体保护”模式将电子游戏统一打包为视听作品予以保护。在视听作品的保护下，外在表达是一系列游戏画面，而内在表达中的非画面表达便包括了一部分游戏玩法规则。但仍需强调的是，电子游戏画面作为视听作品保护时，其非画面表达部分也仅是游戏玩法规则的具体呈现，即游戏具体元素及其组合设计。

　　值得注意的是，已有法院在视听作品的保护范围方面做出了积极和有益的探索。在“太极熊猫”案中，江苏省高级人民法院将游戏玩法规则作为视听作品的非画面表达部分予以保护，并阐述了理由：区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验。如果具体到了一定程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可作为表达。笔者认为，这一做法正确理解了作品的表达范围，为“游戏换皮”行为的著作权规制提供了可行思路，值得关注和肯定。